Hvornår er det lovligt at lave aftaler, der begrænser konkurrencen? Svaret findes i reglerne om distributions- og forhandleraftaler, der trådte i kraft i juni 2010. Få her en gennemgang af reglerne og se, hvilken betydning de kan få for din virksomhed.

For kort at beskrive hvilken praktisk betydning disse regler får for virksomhederne, vil denne artikel fokusere på de mere alvorlige begrænsninger, som altid vil være relevante at tage i betragtning uafhængigt af virksomhedernes størrelse og omsætning - de finder anvendelse selvom virksomheden ligger under bagatelgrænsen i konkurrenceloven (læs mere om bagatelgrænsen her).

Det er i den sammenhæng særligt vigtigt at være opmærksom på, at såfremt en aftale indeholder en eller flere alvorlige begrænsninger, fortabes gruppefritagelsen for hele aftalen. Det betyder, at der vil gælde en formodning for at aftalen er ulovlig, medmindre det bevises, at det vil give særlige fordele at medtage den alvorlige begrænsning.

Hvorfor er konkurrenceretten vigtig?

Når en leverandør indgår aftaler med sine distributører, er det vigtigt at være opmærksom på reglerne i konkurrenceloven og EU-retten da disse, regulerer de begrænsninger, der lovligt kan aftales.
 
Hvis der indgås en aftale med en distributør, der viser sig at være ulovlig, kan det få alvorlige konsekvenser. Ikke blot risikerer man, at den indgåede aftale anses for ugyldig, men også bøde-straf for både virksomheden og dennes ledelse kan i visse tilfælde komme på tale. Dette følger af, at der i konkurrencelovens § 6 og EU-traktatens artikel 101 gælder et generelt forbud mod aftaler, der begrænser konkurrencen.
 
I visse tilfælde kan det dog være tilladt at fravige forbuddet. Dette forudsætter, at en række betingelser er opfyldt, navnlig at begrænsningerne er nødvendige for at opnå effektivitetsfordele eller lignende fordele, der skal komme forbrugerne til gode i form af lavere priser eller bedre kvalitet.

Gruppefritagelser

Med hjemmel i konkurrenceloven er der mulighed for at fastsætte regler om generelle fritagelser fra forbuddet mod konkurrencebegrænsende aftaler - de alvorlige konkurrencebegrænsende vilkår/aftaler kan dog aldrig fritages/undtages. Der gælder således forskellige EU-gruppefritagelser for kategorier af konkurrencebegrænsende aftaler.

Generelt 

Den væsentligste seneste ændring i gruppefritagelsen vedrører markedsandelskravet. Efter de tidligere regler var leverandørens aftaler med distributører gruppefritaget, hvis leverandøren havde en markedsandel, der ikke oversteg 30 procent på det relevante marked. For at den nugældende gruppefritagelse skal finde anvendelse, er dette blevet udvidet til også at omfatte distributørens markedsandel, således at hverken leverandøren eller distributøren må have en markedsandel, der overstiger 30 procent af hver deres respektive marked. 
 
Hvis gruppefritagelsen ikke finder anvendelse, betyder det dog ikke, at aftalerne altid er ulovlige, men blot at det skal vurderes, om aftalerne indeholder konkurrencebegrænsende bestemmelser, og om disse i så fald kan være berettigede. 

Ændringen af gruppefritagelsen indebærer også en større afklaring af reglerne for internetsalg. Læs artiklen her. Det kan imidlertid nævnes, at det forhold at en forhandler har et websted, nu generelt betragtes som en form for passivt salg, hvilket betyder, at de fleste begrænsninger i distributørens internetsalg opfattes som alvorlige konkurrencebegrænsninger, der således falder uden for fritagelsen og ikke lovligt kan aftales.

Gruppefritagelsen finder som udgangspunkt ikke anvendelse mellem konkurrenter, eksempelvis hvis to producenter indgår aftale om distribution af hinandens produkter. Denne form for aftaler er nu ikke længere omfattet af gruppefritagelsen/lovlige og skal derfor vurderes individuelt for om de er lovlige.

Alvorlige begrænsninger

Som tidligere nævnt indeholder gruppefritagelsen en liste over alvorlige begrænsninger, som medfører, at hele aftalen falder uden for gruppefritagelsens anvendelsesområde. Det er særligt disse begrænsninger, som DM&T’s medlemmer skal være opmærksomme på.
 
I EU-Kommissionens retningslinjer til den nye gruppefritagelse er det anført, at en aftale, der indeholder en alvorlig begrænsning, formodes at falde ind under forbuddet i artikel 101, stk. 1, ligesom der er en formodning om, at aftalen sandsynligvis ikke opfylder betingelserne for en individuel fritagelse.
 
Dog indeholder retningslinjerne en væsentlig og mere principiel lempelse i forhold til Kommissionens hidtidige tilgang til de alvorlige begrænsninger.
 
Virksomhederne har i konkrete tilfælde mulighed for at godtgøre, at der er konkurrencefremmende virkninger i form af effektivitetsfordele til gavn for forbrugerne ved at medtage den alvorlige begrænsning i aftalen. Såfremt dette lykkes, vil formodningerne om, at aftalen er ulovlig, bortfalde, og der vil da skulle foretages en reel vurdering af de sandsynlige konkurrenceskadelige virkninger, før der tages endeligt stilling til, om aftalen er lovlig eller ej.
 
Eksempler på sådanne effektivitetsfordele i forbindelse med konkurrencebegrænsende foranstaltninger kan bl.a. være:

• For at løse ”frihjulsproblemer”, hvorved en forhandler kører frihjul på en anden forhandlers salgsfremmende indsats, og det kan være relevant at indføre begrænsninger til at afhjælpe frihjulet for at sikre yderligere salgsfremmende aktiviteter eller serviceydelser til fordel for forbrugerne.
• For at åbne eller komme ind på nye markeder, hvorved begrænsningen skal muliggøre midlertidigt at sælge til en højere pris for, at producenten kan tjene sine investeringer ind igen.
• I tilfælde af det såkaldte ”hold up problem”, hvorved leverandøren eller køberen må foretage kundespecifikke investeringer, og det kan være nødvendigt at indgå en særlig leveringsaftale.
• For at opnå stordriftsfordele i distributionen og dermed skabe grobund for at detailprisen på produkterne bliver sænket.
  

Man bør dog ved vurderingen være opmærksom på, at de konkurrencefremmende virkninger skal komme forbrugerne til gavn, og at anvendelsen af undtagelserne indtil nu har været yderst restriktiv. 

Bindende videresalgspriser

Aftaler eller samordnet praksis med det formål, at distributøren enten direkte eller indirekte skal overholde et fast eller mindste prisniveau, vil efter de nye regler også fremover blive anset som en alvorlig begrænsning.
 
Tilstedeværelsen af sådanne begrænsninger i distributørens egen prisfastsættelse vil derfor medføre, at den pågældende aftale falder uden for gruppefritagelsen, dvs. er som udgangspunkt ulovlige. Det er vigtigt at pointere, at prisbinding fortsat kan foreligge indirekte, eksempelvis ved at leverandøren fastsætter begrænsninger for den rabat, som forhandleren må yde i forhold til et givet prisniveau.
 
Herudover skal leverandøren også fortsat være yderst påpasselig med prisovervågningssystemer eller krav om, at detailhandlerne skal indberette andre medlemmer af distributionsnettet, der fraviger det fastsatte prisniveau.
 
Som noget nyt er der dog i Kommissionens retningslinjer fremhævet tre situationer, hvor bindende videresalgspriser særligt kan tænkes at medføre effektivitetsfordele, der kommer forbrugerne til gode og dermed være lovlige.

1. Ved introduktionen af et nyt produkt,
2. Inden for et franchisesystem eller et tilsvarende distributionssystem i forbindelse med en samordnet, kortsigtet (2-6 uger) tilbudskampagne, og
3. For at løse et ”frihjulsproblem” (jf. ovenfor). 

Det er dog meget vigtigt, at disse undtagelsesbestemmelser anvendes med stor forsigtighed og under grundig overvejelse af, om der er reelle effektivitetsfordele til gavn for forbrugerne, der kan begrunde den alvorlige begrænsning. 
Læs mere om videresalgspriser her.

Område- eller kundegruppebegrænsninger

Som udgangspunkt udgør det også fremover en alvorlig begrænsning, når aftaler eller samordnet praksis har til formål at begrænse salg vedrørende det område eller den kundegruppe, hvortil køberen eller dennes kunder må sælge aftalte varer eller tjenesteydelserne.
 
Begrænsninger af passivt salg (uopfordrede henvendelser fra individuelle kunder, der er omfattet af en anden forhandlers eneforhandlingsområde eller eksklusivt tildelte kundegruppe) – med visse undtagelser for selektive distributionssystemer – betragtes fortsat som alvorlige. Begrænsninger af aktivt salg (en forhandlers aktive henvendelse til individuelle kunder, der er omfattet af en anden forhandlers eneforhandlingsområde eller eksklusivt tildelte kundegruppe) vil også være alvorlige, medmindre begrænsningerne aftales i forbindelse med et distributionssystem, der er gjort eksklusivt.
 
Imidlertid har gruppefritagelsen også medført visse ændringer.
 
Efter de nye regler er der åbnet op for muligheden for generelt at pålægge ens distributører såkaldte ”location clauses”. Gruppefritagelsen ophører derfor ikke med at finde anvendelse, hvis det aftales, at køberen kun må have sine forretninger og lagre på en bestemt adresse, et bestemt sted eller i et bestemt område. Dette gælder også, selvom området ikke er et eneforhandlerområde.
 
Herudover gives der nu mulighed for, at leverandøren selv kan sælge i eneforhandlingsområder, uden at området eller en kundegruppe ophører med at blive anset for tildelt en bestemt forhandler. Eneretten til eksklusiv distribution vil derfor fremover kunne være delt mellem distributøren og leverandøren.
 
Det er også blevet muligt at holde grossist- og detailleddene adskilte ved at begrænse grossister i at sælge til endelige forbrugere. Alternativt kan det tillades, at grossisten kan sælge til bestemte endelige forbrugere (eksempelvis de større forbrugere), men ikke til alle endelige forbrugere. 

Der er endvidere sket en lempelse i leverandørens muligheder for at pålægge begrænsninger i distributørens salg i selektive distributionssystemer. Ved selektiv distribution udvælges et begrænset antal forhandlere, der er særligt godkendte eller autoriserede af leverandøren til at sælge leverandørens varer eller tjenesteydelser. Fremover vil leverandøren kunne pålægge den autoriserede distributør begrænsninger i adgangen til at sælge til uautoriserede forhandlere i ethvert distributionsled i ethvert område, hvor der aktuelt findes et selektivt distributionssystem, eller hvor leverandøren endnu ikke sælger de pågældende varer, herunder i eksklusivområder der er reserveret leverandøren.

Ikrafttrædelse og overgang til de nye regler

Den nye gruppefritagelse trådte i kraft den 1. juni 2010 og er gyldig frem til den 31. maj 2022.
 
Aftaler, der allerede var i kraft den 1. juni 2010, og som opfylder betingelserne efter den hidtidige gruppefritagelse, vil dog fortsat være fritaget frem til den 31. maj 2011. 

Såfremt artiklen måtte give anledning til spørgsmål eller bemærkninger, er du meget velkomne til at kontakte advokat Anders Lykke Pedersen på e-mail:  anderslykkepedersen@eversheds.com.

Artiklen er udarbejdet den 7. februar 2011.